【叶星林律师按：收到兴邦案二审判决书，向最高院递交一份对该案判决的书面意见，作为辩护人的工作告一段落。但作为了解案情的一名法律人，对兴邦案件非常担心，为吴尚澧的命名感到担忧。为了最高院在死刑复核中更详细的了解案情，先后向最高院递交多份报告。

为了不影响死刑复核辩护律师的工作，一直不想公开给最高院的报告。死刑复核近半年之后，突然发现许多该了解案件的人还不是很了解案件。所以，公开去年10月份递交给最高院的一份报告，供关心本案的人参考。希望案件能够得到合理的解决。2012年3月28日】

 

尊敬的最高人民法院法官，

你们好！

我叫叶星林，是北京星林律师事务所律师。是你们正在复核的吴尚澧因集资诈骗被判死刑案件（以下简称该案）的一二审辩护人。

我办理该案件历时近三年，全面调查了兴邦公司的集资与投资、项目和财产等情况，累计工作时间超过2600小时（通过开庭以及事后了解，发现我比所有公诉人、审判人员更熟悉该案。）我坚信该案一审和二审的判决都是错误的。

吴尚澧死刑复核阶段的辩护工作并不由我来做。但如果仅仅因为不再是辩护人就不向你们反映该案判决错误的情况，以至于吴尚澧被错误的核准死刑，导致一个善良的老人失去孝顺的儿子，一个无辜的女人失去优秀的丈夫，两个年幼的孩子失去信赖的父亲。我会觉得我是我的失职造成的，我将终身有愧而不得心安。

为求心安，为心灵深处尚未泯灭的那一份正义与良知，致信你们。请考虑这些意见为盼。打扰之处，敬请谅解。

此致

敬礼！

                 北京星林律师事务所

                    叶星林 谨启

                     2011年10月12日

附：1.《情况反映》一份；

    2.《专家论证法律意见书》一份。

 

吴尚澧集资诈骗被判处死刑案件

情况反映

报告人：叶星林，北京星林律师事务所律师，吴尚澧等涉嫌集资诈骗案件一审和二审的辩护人。

报告意见：

安徽省高级人民法院维持亳州市中级人民法院判吴尚澧等人集资诈骗，并判吴尚澧死刑的（2011）皖刑终字第00257号刑事判决（以下简称终审判决）是错误的，请不核准吴尚澧的死刑并依法改判。

反映理由：

一. 终审判决认定事实错误。

（一）涉案的融资行为是兴邦公司的企业行为，不是吴尚澧等人的个人行为；亳州市政府相关部门也一直认定是企业行为。

判断一个行为的主体，要从行为体现意志、行为实施、行为承受主体来分析。行为是否合法并不影响行为的主体，不能说行为合法就是单位行为，行为违法就是个人行为。该案融资行为是兴邦公司的行为，不是吴尚澧等人的个人行为。

第一，兴邦公司是依法成立的公司，本案所有的集资款都由兴邦公司使用。终审判决将兴邦公司用集资款购置办公用房、支付广告费等经营性支出认定为吴尚澧等人的个人挥霍违背客观事实。

第二，集资行为经过亳州市谯城区发展计划委员会等部门批准，批复准予集资的主体是兴邦公司，实施集资的主体也是兴邦公司。

【例如】

1.2004年4月18日，亳州市谯城区发展计划委员会 “计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》“项目需要资金53380万元。”要求“积极筹措建设资金，尽快建设，早日发挥投资效益。”

2.2004年，亳州市谯城区发展计划委员会给亳州市发展计划委员会“计基字[2004]49号”《关于转报兴邦科技开发有限公司建设仙人掌果酒厂项目申请立项的请示》“项目总投资3645万元，资金自筹。”

3.亳州市发展计划委员会“计工交[2004]80号”《关于兴邦科技开发有限公司仙人掌饮料项目立项的批复〉“项目总投资3144万元，自筹资金。”

第三，亳州市政府、公安局、银监会等部门对涉诉集资行为进行调研、核查、监管和征税活动，对象都是兴邦公司。

【例如】

1.2003年，亳州市、安徽省及相关部门在北京召开了兴邦模式研讨会，研讨的就是兴邦公司的集资模式和集资行为。

2.2004年和2005年，亳州市公安局就兴邦公司的集资行为对兴邦公司的高管进行了调查，制作了多份《询问笔录》。

3.2004年，亳州市银监会对兴邦公司的集资模式进行了调查。

4.2004年，亳州市政府政策研究室对兴邦公司的集资模式进行了调研。

第四，终审判决以最高人民法院法释（1999）14号《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第2条“个人为进行违法犯罪活动成立公司，或成立公司为了从事违法犯罪的，不以单位犯罪论处，以个人犯罪论。”的规定，否认涉案集资行为属于兴邦公司单位行为的依据是不足的。

【具体见《专家论证法律意见书》第三部分第（一）点“涉案的集资行为属于兴邦公司的单位行为，而非吴尚澧等人的个人行为。”第5页到第9页。】

（二）涉案的集资行为不构成集资诈骗罪。

【具体见《专家论证法律意见书》第三部分第（二）点“涉案的集资行为属于非法吸收公众存款，不符合集资诈骗罪的主客观构成要件，不构成集资诈骗罪。”第9页到第11页。】

（三）据以定案的《审计报告》不合法，也不能准确反映集资情况以及资金去向和兴邦公司的财产情况，不能作为定案的依据。

第一，《审计报告》不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》），不能作为定案的依据。

【例如】审计报告特别注明：

1.本次审计得出的结论是建立在现有资料及可实施程序的基础上，资料的缺失及必要的审计程序未能实施对审计结论将产生一定的影响，该影响非注册会计师所能控制的，本报告特别提请报告使用者注意该重要事项。

2.由于客观条件的影响，导致审计范围受到限制。

3.由于受上述因素影响，报告中列示的尚未兑付的群众集资成本可能与实际存在一定差异，在实际兑付时应充分考虑上述事项对应兑付总额的影响。

《审计报告》不能真实反映兴邦公司集资的真实情况，不符合《办理死刑案件证据规定》，不能作为定案的依据。

第二，一审和二审辩护人均书面申请审计人员出庭质证，法院通知审计人员出庭，审计人员无故拒不出庭，《审计报告》的未能进行质证。按照法律规定，不能作为定案证据。

第三，《审计报告》的审计结果不真实。

审计报告在实际集资额、损失额、资金去向等方面不真实。不能正确反映案件的真实情况。

【例如】

《审计报告》附表同时显示被告人廖开祥从公司领取的提成、管理费、奖金共计2354.6万元。二审当庭查明，廖开祥总共投资不到500万元。也就是说，廖开祥净利1800余万元。但附表显示，廖开祥参与集资损失523.3万元。

报告人从《审计报告》附件中抽取了五十三个人进行统计，损失数额的差错就达到五亿多元。如果整个核算下来，审计报告的错误将十分严重。

江苏一个姓李的投资户向安徽省高级人民法院写报告反映，他的投资额和损失额都被《审计报告》虚增了十几倍。

其中有近千集资户的投资并不是实际投资，而是业务提成、管理费、奖金转为集资合同而被算成了集资额。

第四，终审判决以审计机构和人员有资质、审计方法基本符合审计准则、吴尚澧等人未提出明确的不同意见和相应的证据，把《审计报告》作为定案的证据既违背事实、也违反法律。

判决认为“审计方法基本符合审计准则”错误，《审计报告》特别说明“必要的审计程序未能进行”；

二审当庭，所有出庭的被告人均对《审计报告》提出了异议，并明确表示不认可审计报告。判决认为“吴尚澧等人未提出不同意见”明显违背事实。

《审计报告》特别提示：资料缺失对审计结果有影响。

第五，许多兴邦的资产未能进行审计（终审判决对此有说明），《审计报告》不能准确反映兴邦公司的资产情况。

二．终审判决部分理由违反宪法和法治的基本原理。

报告人在二审当庭指出“兴邦公司最主要的融资行为得到亳州市相关政府部门的批准”。

判决确认“兴邦公司虽曾申请建设仙人掌项目并获得批复同意”的事实，但又认为“但该批复系根据兴邦公司的主动申请作出，且不具有强制执行的效力，故辩护人提出兴邦公司进行融资是经过相关部门批准和向社会集资是被迫行为不能成立。”

根据《行政许可法》，所有的行政许可均根据行政相对人的主动申请作出（虽不具有强制执行的效力），具有法律效力。终审判决是不是确定了行政许可不具有法律效力的原则？

三. 终审判决程序不合法。

【见终审判决书216页-217页和二审辩护词】

我在二审辩护的时候提出四个问题：一审公诉人应该回避而为回避；亳州中院没有一审管辖权，安徽高院控制终审权；被告人吴尚澧的辩护权没有得到充分的保护；一审严重超审限。

终审判决认为：检察机关对案件定性（越权、虚假宣传骗取名誉）不影响法院依法独立作出裁判；一审法院是否超审限，对本案的公正审判及一审判决认定事实和适用法律是否正确、量刑是否适当并无影响；案件发生在亳州，所以亳州中院有管辖权（我说的是级别管辖，终审判决说的是地域管辖，答非所问）；被告人和辩护人已经进行了辩护，辩护权已经得到了保证（辩护意见只发表一部分，审计人员不出庭质证都避而不谈）。

一审公诉人弄虚作假应回避而未回避，一审严重超审限，一审的起诉和审判都违法。终审判决没有否认一审程序违法的事实，但又认为程序违法对法院独立、公正的审判没有影响。

以违法程序判处一个人死刑，将成为司法的耻辱。

四. 投资户对要求对案件从轻处理，对案件从轻处理有利于社会的稳定。

一审开庭后，数万投资户要求对案件和吴尚澧等从轻处理；一审判决后，这些投资户向安徽省高院等部门要求对案件和吴尚澧等人从轻处理。终审判决之后，许多投资户给我打电话、发短信，要我向最高院、中央各部门反映，对吴尚澧从轻处理；一些投资户提出可以不要投资的钱，只要求对吴尚澧从轻处理；少数投资户甚至提出，如果吴尚澧被暗无天日的执行死刑，要报复社会等等。另悉，许多投资户已经向最高院提出自己的诉求，不再重述。

根据“少杀、慎杀”的精神，能够不杀的尽量不杀，案件有疑问的尽量不杀。刑法修正案（八）的草案中取消死刑是包括集资诈骗罪的，虽然最后保留了集资诈骗罪的死刑。对集资诈骗判处或核准死刑应当比其他类型的案件更加慎重。

尊敬的法官，吴尚澧集资诈骗被判处死刑一案，程序违法、认定事实错误。作出的判决既不合法，也不能被广大投资户所接受。请查明事实，依法改判，不予核准死刑为盼。

                报告人：北京星林律师事务所

 

                     叶星林 谨启

                            2011年10月12日

联系方式：（略）

 

 

吴尚澧等集资诈骗案专家论证

法律意见书

【叶星林律师按：吴尚澧等涉嫌集资诈骗案件一审开庭之后，（除了一份机密材料之外）证据都经过当庭质证公开、解密，具备了专家论证的基础。我请了一些刑法学专家和全国律协刑事专业委员会的同仁帮忙分析案件，大家意见不一，当都认为集资诈骗指控不当。其中几个知名专家因为没有判决书，不愿意就我单方提供的材料进行论证。一审判决后，我拿一审判决书再次请几名著名刑法学专家帮忙论证。

做过许多次专家论证，这次论证是最辛苦的一次。

专家们开始要了起诉书、判决书、辩护词、审计报告，过了半个月的审核，专家认为判决有问题，才同意进行论证。后，又提出要被告人的口供以及其他书证资料，被害人的意见等等，专家们整整分析了四十多天，才在最后确定论证时间，进行了论证。专家的敬业精神和高度负责态度让我很感动。看到专家厚厚的摘录手稿，再看一审判决书，我知道专家是如何成为专家的——对事实的尊重和对法律的忠诚。

专家强调论证结论仅供司法机关参考，所以一直没有公开专家论证法律意见书。但，今天发现社会对兴邦案件还不是很了解，一些需要了解案情的人还不了解案情。专家再次强调愿意对论证的结果负责，但不愿将论证法律意见书用于炒作。因为关系到吴尚澧的生命，关系到案件的事实，我只能失信专家，把专家论证法律意见书打印出来，公诸于众。但隐去参与论证专家的名字及社会职务。】

 

附：法律意见书正文：

2008年12月16日，吴尚澧因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2009年1月21日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕，2011年4月2日，安徽省亳州市人民法院以（2010）亳刑初字第00013号《刑事判决书》作出一审判决，判决认定被告人吴尚澧犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身、并处没收个人全部财产。一审判决后，吴尚澧不服，认为一审判决认定事实错误、程序违法，其行为不构成集资诈骗罪，已依法向安徽省高级人民法院提出上诉。为正确评价吴尚澧的刑事责任，北京星林律师事务所邀请了三位全国著名的刑法专家，就吴尚澧集资诈骗案进行了咨询和论证,并出具本法律意见书。

一、参加论证的专家和所依据的主要材料

（一）参加论证的专家

……

（二）专家论证依据的主要材料

1.安徽省亳州市中级人民法院（2010）亳刑初字第00013号《刑事判决书》；

2.安徽省亳州市人民检察院亳检刑诉（2010）02号《起诉书》；

3.安徽宝申会计师事务所《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》（皖宝财[2009]第228号）；

4.《对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌集资诈骗案件投资户（受害人）进行调查的调查报告》；

5.吴尚澧涉嫌集资诈骗、隐匿会计凭证案辩护词；

6.吴尚澧的《刑事上诉状》；

7.兴邦投资户的《请愿书》；

8.吴尚澧的供述和辩解；

9.其他相关材料。

二、基本案情和专家论证的主要问题

（一）基本案情

安徽省亳州市中级人民法院（2010）亳刑初字第00013号《刑事判决书》认定：1998年11月17日，被告人吴尚澧、石峰等人设立亳州市兴邦科技开发有限公司（以下简称兴邦公司），吴尚澧任法定代表人，在各地建分公司及服务中心，经营蚂蚁、土元供种养殖、回收等业务，因技术、市场等原因，公司效益不好。后在未经批准情况下，兴邦公司以推广养殖为名，以高额返利为诱饵，非法集资。2002年，兴邦公司开始销售农户仙人掌种片，并隐瞒仙人掌真实预期效益，以支付高额返还利润为诱饵，进行集资诈骗。后因非法集资被严厉打击，兴邦公司返款压力巨大，又以“全员营销”“清欣片代理招商”等集资模式继续集资诈骗，先后在亳州、上海、深圳等地购建20多家公司，生产或委托加工少量但名目繁多的酒类、化妆品、保健品等，作为虚假宣传的道具。2008年前后，兴邦公司预谋以海南房地产项目诱骗群众集资，缓解返款时间。兴邦公司通过海南项目转单高达17.3亿元，其中新集资款仅1.87亿元，大部分还被用于公司运转和返还一部分到期集资款，实际上此时尚未返还的集资款本金已超过24亿余元，吴尚澧等人根本没有资金开发所谓的海南项目，最终于2008年12月案发。经会计师事务所审计鉴定，全国先后有27个省、市、自治区４万余名群众参与兴邦公司集资，共计集资金额371685.26万元，造成集资款244299.76万元未能返还。

（二）专家论证的主要问题

根据委托方提交的案件材料和委托请求，专家们在对本案案情和案件材料进行审慎、认真的分析后，主要对以下问题进行了论证：判决认定的集资行为是兴邦公司的单位行为还是吴尚澧等人的个人行为？该集资行为是否构成集资诈骗罪？《审计报告》是否能作为定案的依据？对于案件处理的意见。

三、专家们对本案的论证意见

与会专家在详细听取案情介绍并认真审读委托方所提交材料的基础上，根据我国现行法律法规和司法解释的规定，结合刑法学理论，就吴尚澧涉嫌集资诈骗案的有关问题进行了充分、严谨的论证，并得出如下一致意见：

（一）涉案的集资行为属于兴邦公司的单位行为，而非吴尚澧等人的个人行为。

从一审判决看，其否定涉案的集资行为属于兴邦公司单位行为的理由主要有两点：一是认定兴邦公司成立后是以“实施违法犯罪为主要活动”；二是吴尚澧等人作为兴邦公司股东，其个人生活开支、各处房产以兴邦公司的非法集资款为主要来源。对此，专家们认为，上述一审判决的认定并不妥当，主要理由是：

1.兴邦公司系依法注册成立，包括涉案集资行为在内的公司对外行为均以单位名义进行。

从在案证据材料看，兴邦公司是1998年11月17日经安徽省亳州市工商行政管理部门登记注册成立的，并取得了注册号为3412811000117的法人营业执照，吴尚澧为法定代表人，经营范围为：农业产业化技术咨询服务，农业种植、养殖、技术研究与开发，食用仙人掌系列产品制造、销售、中药茶种植、养殖，自营和代理国家许可的商品和技术进出口业务。兴邦公司的登记注册符合《公司登记管理条例》的有关规定，其设立完全是依法的。公诉机关出示的诸多有关兴邦公司设立、变更的工商登记材料，也表明兴邦公司设立、变更手续合法，年检材料齐备，是依法注册成立的企业法人。此外，兴邦公司成立后，在各地建立分公司及服务中心，经营蚂蚁、土元供种养殖及回收业务，与客户签订土元寄养合同、仙人掌联合种植合同以吸收客户资金等，均是以兴邦公司的名义进行的，体现的是兴邦公司单位的意志，而非吴尚澧等人的个人意志，兴邦公司也负有履行有关合同的义务。其实，一审判决（第261页）也明确认可“兴邦公司经依法注册成立，公司对外行为均以单位为名进行”这一点。正是因为兴邦公司系依法注册成立，并且其对外行为均以单位名义进行，因而涉案的集资行为属于兴邦公司的单位行为也就具备了有关的形式要件和外在表征。这也是认定涉案的集资行为属于兴邦公司单位行为的重要前提和基础。

2.兴邦公司成立后，主要从事经营活动，而非以实施犯罪为主要活动。

首先，一审判决也认定，兴邦公司成立后，自1998年11月至1999年年底，从事蚂蚁、土元供种养殖回收等业务，但因养殖技术、市场销售等原因，公司经营效益不好。这在相当程度上说明兴邦公司成立后主要从事的是正常经营活动，而非以实施集资诈骗犯罪为主要活动。其次，在经营蚂蚁、土元供种养殖回收效益不好，公司资金紧张的情况下，公司按照安徽省的有关政策规定，积极利用民间资金转而投资仙人掌种植等项目并无不妥。至于后来生产出的仙人掌片除少量用于加工其他产品外，大部分被加工成干粉储藏在冷库中，只能用后期的集资款支付前期集资本息，导致亏空越来越大。这并不能说明集资行为的性质属于吴尚澧等个人实施的行为，不能以经营仙人掌种植等项目的成败来反推集资行为的性质。兴邦公司所经营项目的成败及能否获得收益是其应承担的市场风险，即使经营仙人掌种植等项目失败了，造成巨大亏空，致使集资款无法全部返还，也不能据此就简单地全盘否定兴邦公司成立10年来所从事的经营活动的性质，而认定其主要经营活动就是非法集资。两者之间并不存在直接的联系和必然的因果关系。再次，从兴邦公司所吸收的民间资金的流向看，兴邦公司从民间吸收来的集资款主要用于经营活动及相关的支出。安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》（以下简称《审计报告》）认定兴邦公司非法集资36亿余元（不含上海），而集资款的流向主要包括：（1）支付集资本金、利息、店长业务提成、分公司、办事处管理费用238925.24万元。（2）购置资产60318.62万元（含实物资产类科目和预付款科目中购置资产部分）。（3）支付各项税金、费用51058.41万元。（4）经营性债权等其他支出9160.40万元。以上各项支出合计359462.67万元，与兴邦公司向民间吸收来的集资款数额基本对得上。从上述涉案集资款的支出流向不难发现，兴邦公司从民间吸收来的资金主要用于了公司的生产经营活动及相关的支出，而并未被个人挥霍或者用于集资诈骗犯罪活动。这也从客观上有力佐证了兴邦公司成立后从事的主要是经营活动，而非以实施犯罪为主要活动。因而一审判决以最高人民法院法释（1999）14号《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第2条“个人为进行违法犯罪活动成立公司，或成立公司为了从事违法犯罪的，不以单位犯罪论处，以个人犯罪论。”的规定，否认涉案集资行为属于兴邦公司单位行为的依据是不足的。1999年6月20日，最高院搞了这个解释，当时是因为沿海很多人纷纷成立皮包公司，没有任何经营活动，虚开大量增值税发票，骗取退税。需要注意最高院出台该解释的背景，时代背景不同，生搬硬套不行。

3.涉案的北京、上海等地的各处房产属于兴邦公司所有，而非吴尚澧侵吞、挥霍集资款。

综观全案，以吴尚澧名义在北京购买的5套房产以及在上海购买的7套房产，均属于兴邦公司的资产，不能认定为是吴尚澧个人侵吞、挥霍巨额集资款。因为按揭贷款购买商品房只能以个人名义进行，而吴尚澧系兴邦公司的法定代表人，因而兴邦公司支付房款购买上述房产时使用了吴尚澧的名义购买。对于按揭贷款，也应当由兴邦公司支付，房产归兴邦公司使用。事实上，上述房产也是经由兴邦公司股东会同意购买的，兴邦公司的有关股东会决议可以有效证实这一点。这也充分说明了涉案的所购买的房产系兴邦公司所有，而非吴尚澧侵吞、挥霍兴邦公司的集资款。

此外，吴尚澧作为兴邦公司的法定代表人，兴邦公司付给其劳动报酬也是合法合理的。以吴尚澧、石峰、张燕三人从兴邦公司获得472多万元，就得出是吴尚澧等个人实施集资行为的结论，是失之武断的，没有充分的根据予以说明。就好像亳州市有关部门知道兴邦公司未经有权机关批准非法集资经营，而从该公司收取大量税收和费用，莫非亳州市有关部门的行为也具有了集资犯罪的性质？结论显然是不言自明的。

（二）涉案的集资行为属于非法吸收公众存款，不符合集资诈骗罪的主客观构成要件，不构成集资诈骗罪

所谓集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，数额较大的行为。所谓非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪各有其犯罪特征和构成要件，从严格意义上来讲，容易区分，但由于两罪在客观上都有非法募集资金的性质，而且在实践中，许多非法吸收公众存款人因为各种客观原因不能归还存款，在主观上都是故意的，主体也都是一般主体，因此，两罪极容易混淆。但是两罪之间还是存在本质区别的，主要表现在：一是犯罪目的不同。前者具有将非法吸收的资金占为己有的目的，事后不予归还；而后者的犯罪目的则是通过非法吸收存款进行盈利活动，具有非法牟利的目的，并无将非法吸收的集资款占为己有的目的。二是客观方面表现不同。前者是结果犯，表现为使用诈骗的方法，进行非法集资，数额较大的行为；后者则是行为犯，表现为行为人不具有吸收公众存款的主体资格而非法吸收公众存款，或者虽然具有吸收公众存款的主体资格，但却采取非法的方法吸收公众存款。三是侵犯的客体不完全相同。前者侵犯的复杂客体，即不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；而后者侵犯的是单一客体，即国家的金融管理制度。具体到本案，与会专家认真分析案情后一致认为：本案不应定性为集资诈骗罪，而是非法吸收公众存款罪。一审认定的集资行为属于非法吸收公众存款性质，不符合集资诈骗罪的构成要件。其一，吴尚澧和兴邦公司没有非法占有集资款的犯罪目的。判断行为人主观故意的内容和犯罪目的，不能单凭口供或犯罪行为与结果等某一方面的情况，而要根据主客观相统一的原则，考虑案件的起因和发展过程、资金流向等因素，以案件的全部事实为根据，综合地进行分析。如前所述，兴邦公司从民间吸收来的集资款主要用于了公司的经营活动及相关支出。《审计报告》中认定的吸收的集资款的总额与兴邦公司用于经营活动及相关支出的数额基本对得上，集资款并未被吴尚澧等人挥霍、滥用或者携款潜逃，或者用来进行违法犯罪活动。这在很大程度上表明涉案集资行为的目的是为了经营，而非吴尚澧等人将集资款非法占为己有。其二，兴邦公司用吸收来的集资款投资的项目，从最初投资的仙人掌及系列产品、酒类到后来的化妆品、保健品、房地产等项目，虽然绝大多数项目亏空，只能以后面募集的资金支付前期的集资本息，导致亏空越来越大，以致公司资金链出现断裂，但这只是非法吸收公众存款所带来的后果，而不能反推出集资诈骗的性质，更不能据此得出吴尚澧具有非法占有集资款的目的。事实上，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）也清楚地指出，“在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”此外，兴邦公司的资产也有明确的账目，其与客户签订的有关合同也都有账，并没有赖账不承认或者不还，或者有其他想非法占有集资款的明显意图。需要注意的是，行为人主观上没有非法占有的故意，只是因为客观原因不能归还存款的，不能客观归罪而认定为集资诈骗罪。其三，在本案中，兴邦公司有关仙人掌系列产品、酒类到后来的化妆品、保健品、房地产等项目，都是真实存在的，并非虚构的事实。虽然兴邦公司在后期的项目中，为了吸收民间资金，而进行了一些夸大事实的宣传，存在一些欺骗性的因素，但这只是非法吸收公众罪中的“欺骗”，而非集资诈骗罪中的“欺诈”。尽管非法吸收公众存款罪的构成不以欺骗方法为必要构成要件，但实践中，集资方为了非法吸收公众存款，很多情况下也会进行欺骗性的宣传或者夸大集资回报条件等。集资诈骗罪中的“欺骗”应当是虚构事实或者隐瞒真相，如采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款。总而言之，在本案中，尽管集资方在后期的项目中有一定成分的欺骗，但主观上并没有非法占有集资款的目的，客观上也没有实施携带集资款逃跑、大肆挥霍致使集资款、进行违法犯罪活动或者具有其他欺诈行为，致使集资款无法返回的行为，故而不应认定为集资诈骗罪。

（三）一审判决将《审计报告》作为定案根据不符合司法解释的规定。

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释均明确规定，作出有罪判决，应当确保“案件事实清楚，证据确实、充分”、“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实”、“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）也要求，“办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量”、“对鉴定意见应当着重审查以下内容:……(三)鉴定程序是否符合法律及有关规定。(四)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。(五)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。(六)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。(七)鉴定意见是否明确。……”具体到本案，从一审判决列举的证据材料可以看出，安徽宝申会计师事务所出具的皖宝财（2009）第228号《审计报告》是本案的重要定案根据。而将该《审计报告》作为重要的定案根据，违反相关司法解释的规定。一则，该《审计报告》明确指出：“本次审计得出的结论是建立在现有资料及可实施程序的基础上，资料的缺失及必要的审计程序未能实施对审计结论将产生一定的影响，该影响非注册会计师所能控制的，本报告特别提请报告使用者注意该重要事项”、“由于客观条件的影响，导致审计范围受到限制”、“由于受上述因素影响，报告中列示的尚未兑付的群众集资成本可能与实际存在一定差异，在实际兑付时应充分考虑上述事项对应兑付总额的影响”等。这就表明《审计报告》据以审计的资料存在缺失，资料缺失对审计鉴定结果的影响大小不清楚，而且也未能按照必要的审计程序实施，因而得出的审计鉴定结论也就不具有明确性，进而影响到本案案件事实的准确认定。二则，根据《办理死刑案件证据规定》第24条的规定，“对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”而在本案一审阶段，吴尚澧的辩护人基于对《审计报告》的诸多疑点而向法庭提交了《通知陈昌云、张汉钊出庭质证的申请》，法院也依法通知上述鉴定人出庭并对《审计报告》进行说明，但上述两位鉴定人经法庭传唤并没有出庭接受质证，也没有对《审计报告》中的审计鉴定结论进行必要的说明。在这种情况下，一审判决以该《审计报告》作为认定吴尚澧等人实施集资诈骗犯罪的重要根据，不符合《办理死刑案件证据规定》的规定。

（四）应当辩证、全面、客观、历史地看待兴邦公司向民间集资的行为。

纵观兴邦公司成立十余年来发展的历程，其持续经营并发展壮大并不是偶然的，而有其特殊的社会和历史背景。专家们一致呼吁，应当辩证、全面、客观、历史地看待兴邦公司向民间集资的行为，要站在对企业、对广大投资者、对社会高度负责的态度，慎重处理此案。

首先，兴邦公司向民间融资的模式符合安徽省近年来加快发展民营经济的政策。如《中共安徽省委、安徽省人民政府关于加快民营经济发展的决定》（皖发［2003］13号文件）明确提出，“拓宽民营经济融资渠道”、“广泛吸纳民间资本和外来投资”、“积极利用民间资本”“支持有条件的民营企业通过股份制改造、上市融资、债券发行等方式筹集发展资金”。又如，《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》（皖政[2006]130号文件）指出，要“大力开展全民创业行动，努力实现创业主体的全民性，吸引更多的民间资本投资创业”、“拓宽促进个体私营等非公有制经济发展的融资渠道。充分吸纳民间资本，把聚集民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道，推进民资进民企，大力集聚省内外社会资本”。再如，安徽省人民政府皖发[2008]19号文件强调，要“积极启动民间资本，鼓励支持和引导民间融资行为。鼓励群众以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入”。正是多年来安徽省为加快发展民营经济而实施的上述宽松政策，兴邦公司才得以快速发展，其向民间融资的模式是符合安徽省上述有关政策规定的。

其次，在兴邦公司成立十余年来的发展历程中，其经营模式一直受到安徽省及亳州市有关政府部门的调研和考察，从未被认定为涉及集资诈骗。如安徽省政府的有关领导以及亳州市银监会、公安局、政府政策研究室就曾多次去兴邦公司调研和考察，从没提到兴邦公司的经营模式违法或者给予制止。2003年，兴邦公司成为亳州市公安局“警企共建精神文明单位”，亳州市公安局还明确表示为该公司提供法律指导。2004年和2005年，亳州市公安局就兴邦公司的集资行为对兴邦公司的高管进行了调查，有《询问笔录》。2004年，亳州市谯城区发展计划委员会《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》（计基字[2004]33号）则更是要求兴邦公司“积极筹措建设资金，尽快建设，早日发挥投资效益。”

再次，兴邦公司的发展一直得到了政府的扶持和社会各界的肯定。兴邦公司先后被政府和相关部门评为“安徽省农业产业化龙头企业”、“中国民营企业500强企业”、“安徽省民营企业百强企业”、“消费者协会诚信单位”、“2003年度农业产业化先进集体”、“中国卫生健康突出贡献单位”、“2004年度中国质量信誉之星金榜单位”、“中国公认品牌企业”、“中国产品质量放心拥护满意十佳诚信企业”、“中国食品市场质量合格卫生达标安全放心企业”、“质量、信誉双保障示范单位”、“2005年安徽民营百强企业”、“中国最具投资潜力的民营科技型企业”等荣誉称号。吴尚澧本人也曾获“中国卫生健康突出贡献先进个人奖”、“全国优秀企业家”等称号。对于兴邦公司的经营模式及取得的成绩，有关媒体也进行了广泛的采访和报道。2003年3月，时任安徽省人大常委会副主任季森昆在“农业产业化和中药现代化——兴邦模式研讨会”上发言时更是指出：“兴邦公司是近几年我省快速崛起的一家农业产业化龙头企业。兴邦公司短短几年就发展为产供销一条龙、贸工农一体化、经济科技相结合的综合开发企业，其经验值得总结。”

所有这些都说明，兴邦公司当时的发展是得到政府充分的肯定的。辩护人提出的兴邦发展历程和背景，判决书未作分析，仅仅一句与本案无关是不负责任的，不符合实事求是，与我国司法强调辩证唯物主义和历史唯物主义是相违背的。

（五）司法不仅要考虑法律效果，也要考虑社会效果，就本案的审理应该充分考虑广大投资户的意见。

我们一致认为，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。

由于本案案情复杂，涉案金额巨大，全国先后有27个省、市、自治区4万余名群众参与集资，对本案的处理结果必然会受到社会的广泛关注。如果不能依法公正而妥当地处理本案，势必会对我国法治产生消极作用，造成不良的社会影响,这样判决的法律效果和社会效果必然都是不好的。从辩护人对兴邦公司涉嫌集资诈骗案件投资户（受害人）进行调查的《调查报告》所反映的情况看，广大投资户也认为，兴邦公司发展到今天这个规模，原因是多方面的，既有企业自身的原因，也有政府扶持、投资户支持等因素，希望能充分考虑到投资者的利益，通过债转股等积极方式尽快解决兴邦公司的问题，希望依法公正处理，对吴尚澧等人从轻处罚。特别是在一审判决后，广大兴邦公司的投资者不仅没有积极支持，反而联名向政府部门写《请愿信》，要求政府客观全面审视兴邦公司案问题的根源，慎重办理兴邦公司案。由上可见，慎重处理本案，采取积极的措施解决兴邦公司集资户的问题，对吴尚澧等人正确地、实事求是地定罪量刑，能最大限度地减少社会对立面，维护社会稳定，促进社会和谐，从而更好地实现案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。

四、结论性意见

综上分析和论述，专家们一致认为，根据北京星林律师事务所提供的案件材料，按照刑法有关规定和相关刑法理论，对于本案，可以明确得出如下结论性意见：涉案的集资行为属于兴邦公司的单位行为，而非吴尚澧等人的个人行为；一审认定的集资行为属于非法吸收公众存款，不构成集资诈骗罪；一审判决将《审计报告》作为定案根据违反《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》；应当辩证、全面、客观、历史地看待兴邦公司向民间集资的行为；充分考虑广大投资户的意见，更好地实现案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。

以上论证意见，谨供有关司法机关参考。