一、将刑法第二十条修改为：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，是防卫。

防卫没有明显超过必要限度，或虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不是犯罪。

防卫明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应当减轻或免于处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不是犯罪。”

（现在刑法第二十条的内容为：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。）

修改部分：

1． 第一款的“属于正当防卫”修改为“是防卫”，删除“不负刑事责任”。说明：

第一，刑法第二十条立法宗旨是赋予公民在特定情形下的防卫权，是人的防卫权在刑

事立法上的体现。

第二，在确定防卫权的基础上，然后界定正当防卫和防卫过当。

2．增加一款：“防卫没有明显超过必要限度，或虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不是犯罪。”作为第二款。说明：

第一，将正当防卫从第一款的防卫权中独立出来，给予肯定的评价，直接界定为“不是犯罪”。

第二，按照现有表述“不负刑事责任”，说明正当防卫是犯罪行为。因为只有犯罪行为才涉及到是否负刑事责任问题。

3．将第二款“正当”和“但是” 删除，将“应当负刑事责任”改为“构成犯罪的”，作为第三款。说明：

第一，既然超过必要限度造成重大损害，说明防卫已经过当，而不是正当。防卫过当和正当防卫是并列关系，而不是包容与被包容的关系。

第二，首先对防卫过当进行评价，是否构成犯罪？构成犯罪的，在规定量刑原则。

4．删除原第三款中“不属于防卫过当，不负刑事责任”，修改为“不是犯罪”，作为第四款。说明：

第一，既然刑法规定无限防卫权，那么就不能对行使法律赋予权利的行为进行否定的评价，将这种行为界定为犯罪。

第二，直接规定为“不是犯罪”，更符合刑法的结构逻辑。

二、将刑法第二十一条修改为：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取避险行为造成损害的，是紧急避险。　

紧急避险没有超过必要限度，或虽然超过必要限度但没有造成不应有损害的，不是犯罪。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”

（现在刑法第二十一条的内容为：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”）

修改部分：

1．将第一款“不负刑事责任”改为“是紧急避险”。

2．增加“紧急避险没有超过必要限度，或虽然超过必要限度但没有造成不应有损害的，不是犯罪。”作为第二款。

3．将原第二款“应当负刑事责任”改为“构成犯罪的”，删除“但是”，作为第三款。

说明：（理由类似于对刑法第二十条“正当防卫”的修订）。

  

                                                                              中正律师在线 

                                                                              叶星林律师

                                                                        2008 年 7 月 26 日